Het kartelverbod en duurzaamheid

Sommige initiatieven tot verduurzaming vereisen een breed gedragen benadering. Het lijkt in eerste instantie een goed idee om hierbij afspraken te maken met je concurrentie, zodat iedereen hetzelfde (financiële) nadeel hierbij ervaart ten voordele van het milieu of de samenleving. Desondanks kunnen deze afspraken gevaarlijk zijn in het kader van het kartelverbod uit het mededingingsrecht. Bekende initiatieven zoals ‘De Kip van Morgen’ en de vervroegde sluiting van kolencentrales in het ‘SER energieakkoord’ werden op grond hiervan door de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) als overtredend beschouwd. In dit artikel wordt eerst het kartelverbod kort besproken. Daarna wordt beschreven hoe dergelijke initiatieven een inbreuk maken op het Nederlands en Europees mededingingsrecht. Tot slot worden enkele ontwikkelingen om deze inbreuken tegen te gaan besproken, eerst van de ACM en daarna van de wetgever.

Het kartelverbod

Het kartelverbod is neergelegd in art. 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (‘VWEU’) en art. 6 Mededingingswet (‘Mw’). Dit betreft een verbod tot samenwerking indien dit concurrentie beperkt. Sommige afspraken zijn naar hun aard al voldoende beperkend voor concurrentie (een strekkingsbeperking), bijvoorbeeld onderlinge afstemming van prijzen, terwijl bij andere afspraken moet worden gekeken of hierbij een daadwerkelijk een concurrentiebeperkend effect optreedt. Er gelden een aantal uitzonderingen op het kartelverbod:

Een bagatelvrijstelling voor kleine overeenkomsten (qua deelnemers, omzet of marktaandeel);
De De Minimis uitzondering, welke niet geldt voor strekkingsbeperkingen. Hier wordt gekeken naar het marktaandeel van de betrokken partijen op de relevante markt;
De nevenrestrictie voortvloeiend uit Europese rechtspraak die betrekking heeft op een rechtvaardiging op grond van publieke belangen, waar ook duurzaamheid onder zou kunnen vallen;
De groepsvrijstellingen voor bepaalde typen overeenkomsten;
De balanstest (‘het efficiency verweer’) van lid 3, waarmee ondernemingen zelf kunnen afwegen of de voordelen opwegen tegen de nadelige effecten van kartelafspraken. Hierbij moet sprake zijn van:
i. (objectieve) voordelen
ii. die gebruikers voldoende ten goede komen, waarbij
iii. de beperking noodzakelijk is en
iv. de restconcurrentie niet voor een wezenlijk deel wordt uitgeschakeld.

In eerste instantie is het bij deze laatste uitzondering de bedoeling dat bedrijven vooraf een self-assessment maken of de afspraak toegestaan is onder het mededingingsrecht. In bijzondere omstandigheden kan de ACM echter meekijken.

Wij staan altijd klaar voor onze cliënten

Law & More heeft de beschikking over een toegewijd team van meertalige advocaten

Duurzaamheidsinitiatieven en het kartelverbod

Ondanks dat een afspraak op het gebied van duurzaamheid vele voordelen meebrengt voor het milieu is dit geen garantie dat deze ook als uitzondering zal slagen. De uitzondering die zich hier het best voor lijkt te hanteren, namelijk het efficiency verweer, wordt niet altijd aangenomen. Zo besloot de ACM in 2013 dat de sluiting van vijf kolencentrales in het SER Energieakkoord tot weinig voordeel voor de consument zorgde, ondanks dat dit een voordeel kon opleveren voor het milieu. In 2015 oordeelde de ACM dat de ‘Kip van Morgen’, een initiatief tot verbetering van dierenwelzijn bij kippen, de restconcurrentie aanzienlijk beperkt. Dit kwam door de voorwaarde dat het regulier geproduceerd kippenvlees bij dit initiatief uit de schappen moest verdwijnen. Bovendien gaf de ACM aan dat het onvoldoende voordeel van de consument opleverde. Deze twee voorbeelden laten zien dat er in de huidige beoordeling van het ACM weinig gewicht wordt toegekend aan niet-economische voordelen, zoals dierenwelzijn of milieu.

Leidraad Duurzaamheidsafspraken

De Concept-Leidraad Duurzaamheidsafspraken van de ACM lijkt het efficiency verweer beter te faciliteren. Ten eerste, wat betreft de voordelen uit de eerste voorwaarde, omdat er niet alleen wordt gekeken naar de objectieve voordelen voor de gebruiker, maar ook voor de samenleving in het algemeen. De kring van gebruikers bij de tweede voorwaarde wordt daarnaast uitgebreid met toekomstige en indirecte gebruikers. Er kan daarbij ook rekening worden gehouden met voordelen buiten de kring van gebruikers indien het om afspraken gaat om milieuschade te beperken. Indien een afspraak een bijdrage levert aan een beleidsdoel uit een (inter)nationale norm waaraan de Nederlandse overheid is gebonden, bijvoorbeeld uit het Akkoord van Parijs, is het bovendien niet vereist de gebruikers voor het ervaren nadeel door de afspraak te compenseren. De overige voorwaarden voor het efficiency verweer blijven van kracht. Verder noemt de Leidraad nog enkele categorieën van duurzaamheidsafspraken die niet mededingingsbeperkend zijn omdat zij bijvoorbeeld belangrijke concurrentieparameters (zoals prijs, kwaliteit en innovatie) niet beïnvloeden.

Door deze aanvullingen op het huidige beleid, wordt het toepassingsbereik van het efficiency verweer vergroot indien het om duurzaamheidsafspraken gaat. Zolang de concurrentie niet overmatig wordt beperkt en het om een noodzakelijke beperking gaat, kan een duurzaamheidsafspraak door deze Leidraad al snel geoorloofd zijn. Daarnaast biedt de ACM de mogelijkheid dat afspraken op het gebied van duurzaamheid die tijdig met de ACM zijn besproken en waarbij de ACM geen grote risico’s heeft gezien, maar welke later desondanks toch strijdig met het mededingingsrecht blijken te zijn, niet in aanmerking komen voor een boete. Dit geldt ook voor duurzaamheidsafspraken die publiekelijk bekend zijn gemaakt en waarbij de Leidraad ter goeder trouw is gevolgd. Dit blijft echter risicovol, omdat het Nederlandse kartelverbod op dezelfde wijze moet worden uitgelegd en toegepast als het Europese kartelverbod door de ACM indien de Nederlandse Mededingingswet onaangepast blijft. Op Europees vlak ontbreekt een dergelijke versoepeling van het mededingingsrecht in het kader van duurzaamheid tot vandaag de dag. Zaken met een internationaal karakter riskeren dus in elk geval nog een boete van de Europese Commissie.

Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven

Het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven kan de positie van bedrijven die duurzaamheidsafspraken willen maken gelukkig verder verbeteren. Wanneer bovengenoemde Leidraad geen uitweg biedt, kan een bedrijf op grond van het wetsvoorstel om een ministeriële regeling verzoeken. Wanneer dit verzoek een succesvolle beoordeling heeft doorstaan (waarbij o.a. wordt gekeken naar de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en proportionaliteit) en de gehele procedure is doorlopen (publieke consultatie en een voorhangprocedure in beide Kamers) kan de regeling worden vastgesteld. Daarna geldt er een periode van vijf jaar waarin de regeling ofwel bij succes tot reguliere wetgeving zal leiden, ofwel bij geen succes komt te vervallen. Dit wetsvoorstel biedt een oplossing voor de conflicten met het mededingingsrecht, omdat mededingingswetgeving in beginsel niet wordt toegepast op overheidsregulering. Begin dit jaar wordt het wetsvoorstel onderworpen aan het plenair debat in de Tweede Kamer. De inwerkingtreding zal dus nog even op zich laten wachten. Desalniettemin ziet ook de Europese Commissie in dat het tijd is om te verduurzamen op het gebied van mededingingsrecht. Hopelijk zullen hier binnenkort ook de nodige ontwikkelingen plaatsvinden.

Do you want to start a collective sustainability initiative, and do you have doubts in your self-assessment whether this constitutes a violation of competition law? Or are you unfortunately already involved in a dispute about this? Then contact Law & More. Our lawyers are specialized in both competition law and sustainability and are happy to help you.

Duurzaamheidsrecht

Contact

Adres

De Zaale 11
5612 AJ Eindhoven
Nederland

+31 40 369 06 80

info@lawandmore.nl

Recente Berichten

Wilt u weten wat Law & More als advocatenkantoor voor u kan betekenen?
Neem dan telefonisch contact op via +31 40 369 06 80 of ga naar de contact pagina voor meer informatie:

Het kartelverbod en duurzaamheid