Lease in de energietransitie: eigendom, natrekking en zekerheden
Lease maakt verduurzaming mogelijk zonder dat de gebruiker zelf hoeft te investeren. Zonnepanelen, warmtepompen, laadpalen en batterijen worden steeds vaker geleased. Juridisch is dat niet vanzelfsprekend. Installaties die aan een gebouw worden bevestigd, kunnen door natrekking eigendom worden van de eigenaar van de grond. De lessor verliest dan zijn zekerheid. Een goed contract, een opstalrecht en een zorgvuldige fiscale beoordeling voorkomen dat probleem.
Het korte antwoord
- Bij operational lease blijft de lessor juridisch en economisch eigenaar. De lessee betaalt voor gebruik.
- Bij financial lease draagt de lessee het economisch risico en geldt hij fiscaal als eigenaar.
- Die keuze bepaalt wie mag afschrijven en wie aanspraak kan maken op investeringsaftrek.
- Artikel 5:20 BW en artikel 3:4 BW leiden ertoe dat installaties door natrekking of bestanddeelvorming eigendom van de gebouweigenaar kunnen worden.
- Een recht van opstal op grond van artikel 5:101 BW doorbreekt die natrekking, maar vereist een notariële akte en inschrijving.
- Een eigendomsvoorbehoud biedt onvoldoende bescherming zodra de installatie bestanddeel is geworden.
Twee leasevormen
| Operational lease | Financial lease | |
|---|---|---|
| Karakter | Gebruik tegen vergoeding, vergelijkbaar met huur | Financiering van een aankoop |
| Economisch eigendom | Bij de lessor | Bij de lessee |
| Restwaarderisico | Lessor | Lessee |
| Afschrijving | Lessor | Lessee |
| Investeringsaftrek | In beginsel niet voor de lessee | In beginsel wel voor de lessee |
| Btw | Btw over elke termijn | Btw in beginsel ineens bij aanvang |
De benaming in het contract is niet doorslaggevend. Beslissend is wie het economische belang bij het bedrijfsmiddel draagt. Een overeenkomst die operational lease heet maar de lessee het volledige restwaarderisico oplegt, wordt fiscaal anders beoordeeld.
Voor wie de energie-investeringsaftrek wil benutten, is deze kwalificatie cruciaal. De aftrek komt toe aan degene die fiscaal als investeerder geldt.
Wanneer lease aantrekkelijk is
Lease verplaatst de investering naar een partij met meer financieringsruimte. Dat is nuttig als de gebruiker het kapitaal niet heeft. Het helpt ook bij een lange terugverdientijd, of als de gebruiker het technische risico niet wil dragen.
Daar staan nadelen tegenover. De totale kosten liggen doorgaans hoger dan bij eigen aankoop. Bovendien bindt de overeenkomst de gebruiker vaak langer dan hij het pand in gebruik houdt. Beoordeel daarom of de looptijd van de lease aansluit op de looptijd van de huurovereenkomst of op uw eigendomshorizon.
Een derde punt is circulariteit. Bij lease blijft de leverancier belang houden bij hergebruik van de installatie. Dat werkt alleen als hij de installatie aan het einde ook daadwerkelijk kan terugnemen. Juist daar wringt het goederenrecht.
Het kernprobleem: natrekking
Op grond van artikel 5:20 BW omvat de eigendom van de grond de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Artikel 3:4 BW bepaalt daarnaast dat wat volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is.
De Hoge Raad heeft in het Portacabin-arrest uitgewerkt wanneer sprake is van duurzame vereniging met de grond. Daarbij is bepalend of de constructie naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, beoordeeld naar buiten kenbare omstandigheden. Afspraken tussen partijen die voor derden niet kenbaar zijn, spelen geen rol.
Het gevolg is ingrijpend. Wordt een warmtepomp of een zonnepanelensysteem bestanddeel van het gebouw, dan gaat het eigendom over op de gebouweigenaar. De lessor houdt dan nog slechts een vordering, geen goederenrechtelijke aanspraak. Bij faillissement van de lessee staat hij als concurrent schuldeiser in de rij.
Oplossingen in het goederenrecht
Recht van opstal
Artikel 5:101 BW kent het recht van opstal. Dat geeft de bevoegdheid om gebouwen, werken of beplantingen in, op of boven andermans onroerende zaak in eigendom te hebben. Vestiging vóór plaatsing doorbreekt de natrekking. Het opstalrecht is een beperkt recht en werkt tegen derden.
De vestiging vereist een notariële akte en inschrijving in de openbare registers. Dat brengt kosten mee en vergt medewerking van de eigenaar van de grond of het gebouw. Bij gehuurde panden is dus ook toestemming van de verhuurder nodig, en soms van de hypotheekhouder.
Eigendomsvoorbehoud
Een eigendomsvoorbehoud op grond van artikel 3:92 BW beschermt de leverancier zolang de zaak roerend en zelfstandig blijft. Zodra de installatie bestanddeel wordt, vervalt die bescherming. Voor vaste installaties is een eigendomsvoorbehoud dus onvoldoende.
Pandrecht
Op roerende zaken kan een stil pandrecht worden gevestigd. Ook dat verliest zijn object bij bestanddeelvorming. Voor demonteerbare units, zoals losse batterijen of laadpalen die eenvoudig verwijderbaar zijn, kan een pandrecht wel uitkomst bieden.
Contractuele aandachtspunten
- Toestemming van de eigenaar. Regel schriftelijk dat de gebouweigenaar instemt met plaatsing en met vestiging van een opstalrecht.
- Kettingbeding. Verplicht de eigenaar om bij verkoop dezelfde verplichtingen aan de opvolger op te leggen, versterkt met een boetebeding.
- Toegang en onderhoud. Leg vast wanneer de lessor toegang heeft en wie onderhoud, verzekering en vervanging draagt.
- Wegneemrecht. Bij huursituaties bepaalt artikel 7:216 BW dat de huurder bevoegd is door hem aangebrachte veranderingen weg te nemen. Stem uw afspraken daarop af.
- Einde van de overeenkomst. Regel demontage, herstel van het dak of de gevel, en de staat van oplevering.
- Netaansluiting. Leg vast wie contractpartij is bij de netbeheerder en wie het risico van transportbeperkingen draagt.
- Overdracht. Regel of de lessee de overeenkomst bij verkoop van het pand mag overdragen.
Fiscale gevolgen
De kwalificatie werkt door op drie terreinen.
- Winstbelasting. Wie economisch eigenaar is, activeert het bedrijfsmiddel en schrijft af. De ander brengt de termijnen als kosten in aftrek.
- Investeringsaftrek. Alleen de fiscale investeerder komt in aanmerking voor de energie-investeringsaftrek of de milieu-investeringsaftrek.
- Btw. Bij operational lease wordt btw per termijn berekend. Bij financial lease is doorgaans sprake van een levering, waarbij de btw ineens verschuldigd is.
Daarnaast kan de gemeentelijke waardering van het gebouw worden beïnvloed als een installatie als onroerend wordt aangemerkt. Betrek dit tijdig bij de businesscase. Zie ook onze pagina over milieurecht.
Verslaggeving
Ondernemingen die onder IFRS rapporteren, nemen vrijwel alle leaseovereenkomsten op de balans op als gebruiksrecht met een bijbehorende verplichting. Onder Nederlandse verslaggevingsregels is het onderscheid tussen operationele en financiële lease nog wel bepalend voor de balanspresentatie. Dat verschil is relevant voor convenanten in financieringsdocumentatie, zoals een solvabiliteitsratio.
Veelgestelde vragen
Worden zonnepanelen altijd onroerend?
Nee. Dat hangt af van de wijze van bevestiging en de verkeersopvatting. In een dak geïntegreerde panelen zijn eerder bestanddeel dan panelen op een losliggend montagesysteem. Laat dit per project beoordelen.
Is een opstalrecht altijd nodig?
Niet altijd, maar wel vaak aan te raden bij vaste installaties met een lange looptijd. De kosten van vestiging wegen doorgaans niet op tegen het risico van verlies van eigendom bij faillissement.
Kan de lessee de energie-investeringsaftrek claimen?
Bij financial lease in beginsel wel, omdat de lessee als economisch eigenaar geldt. Bij operational lease niet. Leg de gekozen vorm en de onderbouwing daarvan vast voordat u meldt.
Overweegt u een leaseconstructie voor zonnepanelen, warmtepompen of laadinfrastructuur? De advocaten van Law & More in Eindhoven en Amsterdam beoordelen uw contracten en regelt zo nodig de vestiging van een opstalrecht. Neem gerust contact op.
